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“企业家与契约文明——以万科为例”研讨会系列简报之一

发布日期:2016-07-11 18:27:48    来源:优德w888官网

简报2016年第038期(总第1281期)

 

背景介绍:2016年7月1日,优德w888官网与法学院合营的法律经济学研究中心举办“企业家与契约文明——以万科为例”研讨会,会议在国发院朗润园举行。我们将分四期简报报告本次会议。本期简报报告优德w888官网院长姚洋教授,北京大学法学院教授、北大法律经济学研究中心联席主任邓峰,北京大学法学院教授彭冰,中国政法大学法学院教授李建伟的演讲内容。

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姚洋:政府要保持克制,为万科事件留出博弈空间

我先说一下为什么要办这场研讨会。今天的题目是“企业家与契约文明—以万科为例”,万科事件只是我们办研讨会的由头,万科事件现在已经不单是万科的事情,已经演变成全国关注的重大财经事件,其发展走向已经不仅仅影响到一两家或少数的企业,而是可能对未来存在很强的示范效应。我们必须借这个契机引发大家对一些深层次问题的思考,比如市场规则与契约精神、资本与企业家及管理团队关系,以及资本市场监管与公司治理等,这是北大和中国整个学术界的责任所在。

今天各位嘉宾的意见各有角度,争论得很精彩,我不再一一总结,也很难总结。借此机会,也简单谈一谈我对万科事件的一些观察和思考。

第一、公众和媒体要多拉架,少拱架

万科事件发展至今,公众和媒体既是事件的见证者,也起到了一些推波助澜的作用。劝架的少,拱架的多。用张维迎教授的话说,这可能反而强化了他们各方的自我中心主义思维和争输赢的情绪。所以我首先想在这里呼吁一下,媒体和公众应该多拉架,少拱架。尽量让他们三方能坐下来谈,找到共赢之处。

第二、政府要克制,不要轻易出手,为事件留下博弈的空间

万科事件到今天,很多人说政府不作为,抱怨监管单位还不出手。我倒是最怕政府出手,我反而觉得政府到目前为止所保持的克制是难能可贵的。政府保持一定的克制,才能给万科事件真正留出博弈的空间,让市场自己去打,去决策。大家试想一下,如果政府急于出手,甚至非常鲁莽地调查任何一方,事情博弈的空间马上就大大压缩,各方力量你争我讨的气氛也都会给破坏掉。我们再开这样的研讨会也都会变得没有意义。

第三、三方要努力谋求多赢,而不是争输赢

周其仁老师、陈春花老师和张维迎老师三位都在回答最后一个问题时,给出了几乎一样的答案,那就是万科的利益三方,即管理层、宝能与华润,如果觉得还没打够,可以再打,但一定不要以打为目的,打应该是为了谈。输赢不重要,多赢才重要。目前来看,他们共赢的空间还在,而且还不小。

第四、要把这个事件作为完善法治、培育公民社会的新契机

我们都一直呼吁建立公民社会,万科事件就是我们建立公民社会一个很好的新契机。如果借助万科这件事件,我们每个人的公民意识、法律意识能够提高,甚至最终能促进法律的修改,社会治理的改进,这反而坏事变好事,对我们国家的长远发展、对我们股市和资本市场的长远发展都有好处。如果这样,我们的研讨会就真正成功了。像今天的研讨会上,几位法学家就有一致的观点,那就是现有的法律框架下规则并不是不清楚。但我们经济学家就认为法律仍然需要完善,特别是对宝能这种融资手段需要完善,我觉得周其仁老师提出的问题是非常重要的。宝能毕竟是借来的钱,然后他参股,占这么大股份,势必难以像战略股东一样决策。当然,我也同意张维迎老师的观点,这短期对于解决这个问题不重要。但我们由此应该想到大的法律框架需要完善,这也是学术界的职责所在。

 

邓峰:企业家要做契约文明建设者

万科这次商战是一个非常难得的事情,有典型意义,各方的参与和反应都非常非常有意思。其中宝能在法律上的认识确实是很合格的,应该说他们抓住了现行法律当中的问题。我相信王石也有最好的律师团队作为顾问,但是他在整个的过程当中是否听从了法律人的建议,恐怕是值得推敲的。

对于董事会决议现在有争议,这涉及到程序问题。没有一个国家的法律是可以把所有的事情都规定清楚的。出现问题后,应该先把程序讨论完再去表决,这是我的主张。在这点上,很多专家的意见并不一样。

对于董事会决议有效性的认定,实际并不困难。有一个细节很重要,那就是在程序进行当中,有没有人提出异议?如果有人认为程序上有瑕疵,就应该当场提出异议,然后按照此前讲的那样先把程序弄清楚再往下走。如果没有人当场提出异议,我倾向于认为这个决议是有效的。

目前万科事件当事各方虽然都在谈法律和契约文明,但是并没有真正寻求用法律手段解决问题。比如华润如果认为董事会决议无效,那么它可以起诉,但是它并没有这样做。一个企业家在面临重大纠纷的时候,敢于将其交给法律人来操作,整个社会的法制建设才有可能前进。张维迎老师提出过“制度企业家”这一概念。制度企业家在解决某一问题的过程中,使得相关制度得到改进,并使它成为人们的共识和未来的操作准则。制度企业家通过不断创新,最终改变、创造出新的行为规范与价值观念。我们的企业家应该做真正的契约文明建设者和制度企业家,而不只是追求利益和名声的企业家。

关于宝能的资金来源问题,我认为只要这个主体还存在,就没有理由来怀疑它的钱从哪儿来。法律有一个很重要的无歧视、公平的原则,对于资金来源不做道德判断。宝能发行产品的时候可能对投资人做了关于回报率的承诺,这个也没有问题。上市公司在发行股票的时候,也会做股票业绩的承诺,我们对这债权融资和股权融资应该采用同样的态度。此外,美国的上市公司并购当中有一种很典型的就是管理层收购,所用资金50%左右都是通过发行高利率的垃圾债券筹集的;中国上一轮的国有企业改革过程中,因为银行的大量介入,管理层可以从国家手里买下股权。对于这些做法,大家都没有意见。

这次商战也提醒我们反思国有资产管理制度。国有资产管理有两个标准,一是不让对手占便宜,二是不让自己的控制权降低。我推测万科事件产生的一个重要原因是大国企华润遵循了第一条标准——宝能最初增持万科的时候,房地产企业股价正处于不断上升的阶段,华润随之增持了一点;等到宝能再次增持,华润就不再增持了,并在很长时间里没有实质性动作。我大胆推测,华润不再增持是因为担心自己增持时宝能会在高位解套。“不让对手占便宜”这条标准有相当大的问题。如果国企认为控制权确实值这个价码,它就应该用真金白银把控制权买回来;如果认为控制权不值这个价码,那么它就不应该再做一系列小动作。万科事件中,我们不仅要反思公司法,也要反思现在的国有资产管理制度。

 

彭冰:万科之争的观战姿势与评论

对万科这件事可以有几个层面的讨论。

第一个层面,万科事件像下棋,作为观战者要看每个人在这个场上的表现,看某个人这步棋下的好还是臭,要不断的发表观战感言,发表自己的评论。这个层面每个人都能讲,但法学家是研究规则的,讲起来方便。

第二个层面,现在棋还没下完,但大家对结果好像掺杂了个人情感。比如有人表示惋惜,王石原来一直是高手,这次怎么就要输了。这个层面我们法学家就很少说话,因为这是个人好恶。

第三个层面,就是要来反思规则。现在反思规则可能稍微早了一点点,因为棋还没下完,最后的输赢未知。无论哪方输赢,学者在此后都可能有很多层面和不同方向的反思。现在好像都是在假设王石输了,大家在反思这么一个好棋手为什么会下输。我觉得,这也有一个误区。因为王石输棋(假如真是王石输了哈)也可能有两个原因,一个原因就是他大意了失误了骄傲了,或者身体状态不好。那输就输了,可能规则没有什么需要反思的,需要反思的是王石自己,也可以给其他企业家提供警示,对于股权问题、外部收购不能过于大意,事前要有安排。另一个原因,可能是王石确实在认真下棋,但是有些规则制约了他束缚了他,使得他不能发挥正常的水平。那才需要反思这个规则公平与否,这才是学者要讨论的问题。

现在的很多讨论,混淆了这三个层面。第二个层面的个人情感表达太多,混杂了冒充第三个层面的似是而非的讨论,最终表达出来的意见好像是这样:这个游戏规则导致了王石这么优秀的棋手都要输棋,所以很不公平,所以不能算,现在就要改变规则重来。我觉得这个态度才是不公平的,也不符合今天的主题“契约文明”。无论王石是什么原因输棋,都不能现在就改变游戏规则。生效的游戏规则必须得到遵守,不能对游戏结果不满意就推翻重来。反思规则是否公平合理需要修订,都只能针对未来,不能溯及既往。

我觉得,针对万科事件,现在有把握甚至能够讨论的只是第一个层面。我认为这局棋走到现在为止,绝大多数人还是按规则在走。从现有的公开信息看,宝能走得最好,每一步都有后招。最差的可能是万科,王石的一些措施在法律上看不是那么的完美。

宝能出的一个可能妙招是,在提议罢免董事会全部成员的同时却没有提议新的候选人。这很可能是宝能深思熟虑的结果。实际上,按照中国目前的《上市公司收购管理办法》,宝能迄今为止是否构成法律上的收购都是一个问题。按照法律定义,谋求上市公司控制权的行为才叫收购,这是主观标准。还有一个客观标准是30%的股权线,也就是当一方股权达到30%就可以被推定为获得上市公司控制权。在达到这个数值之前,只需要在每增加5%股份时披露;当拥有20%股权或者第一大股东地位的时候,要做详式信息披露,但是还不能说是收购人。宝能的每一步都在扣着这个标准,没有说要谋求上市公司的控制权,一直说自己是一个财务投资者,在权益披露报告书中都说是长期看好万科,不谋求改变万科未来的主营业务。

如果这都是宝能有意为之,那应该说:到目前为止宝能的棋下得很好,几乎没有破绽,每一招的后手都留的很好。

   

李建伟:从法律专业分析万科事件

每一次重大的公司治理事件都会吸引公众的目光,引起广泛的思考。微观上,万科这次事件给社会公众提供了绝佳的投资教育机会,也为包括法学家在内的专家发现公司治理的漏洞、规则的缺陷提供素材;中观上,可能暴露出资本市场体系建设中的问题;宏观上,事件的最终走向也关系到国家法制建设、金融和资本市场的体系建设。我认为若从法律专业上讨论这些事件,焦点应该是整个事件中各方当事人博弈的规则意识。

近一两个月,主要有两个关键事件。其中一个是董事会对引入深圳地铁集团方案的表决结果各执一词,一方说决议通过了,一方说没有通过。关于这个决议是否通过的规则,公司法上确实还是有非常大的争议。按照公司法第111条,普通的董事会决议需要全体董事过半数通过;按照第124条的上市公司的特殊规定,如果涉及到关联事项的时候应该有上市公司的无关联关系的董事过半数通过。这两者定义的分母就截然不同了。这里主要涉及独立董事张立平回避表决的问题。关于独立董事是否应该回避表决,是否构成关于这次表决中的关联关系,确实存在很大疑问。万科公司章程的第137条有关董事会事项的规定,又提出了一个比公司法更高的标准,需要三分之二以上通过,但是分母的计算又没有明确的规定,到底是全体董事的三分之二以上,还是需要不计入关联董事的三分之二以上,在这个问题上恰恰就引起了关键性的争议。如果对这三个条文之间的适用关系做一个详细的分析,涉及到一系列的问题,得出的结论没那么简单。

第二个关键事件是,宝能提出了一个提案,罢免几乎所有的董事和大多数监事,而其中董事包括所有的执行董事。这意味着罢免了整个现行的管理层。但宝能不按常理出牌的是,他们没有同时提出新的董事和监事的人选。这些动作好像是背后有高人设计过,一系列的博弈只是冰山一角,后续的博弈规则可能接踵而至。

尽管我们对事件的发展还没有一个清晰的认识,结局也可能谁都猜不到。我想大胆说的是,最终会发展到这个事件中可能与公司利益相关的所有主体都会表明自己的观点和立场。管理层、员工、各个大股东、小股东、地方政府和有关的监管层已经全部卷入其中。每一方站出来说这个事的时候,出发点和归宿都是以公司利益标榜的,但是每个人认为的公司利益是不一样的。

管理层强调公司利益是必须的,也是天经地义的。按照公司法的要求,公司利益应该是管理层所做的一切行为的唯一出发点和归宿。在社会公众的心目中,万科是中国最规范的公司之一,王石是企业家的典型代表。万科的管理层在这个事件中的表现如何,也是绝好的检验机会。当然,也正因为社会公众对于万科的管理层,对于王石,有高的期待,在舆情上出现了我们不愿意看到的局面,比如按照个人好恶、道德标准进行讨论,而不是按照规则和是非进行讨论。

股东相比管理层享有更大范围的义务和自由。但是各个股东并不一样,比如中小股东和控股股东在公司治理中扮演的角色和担负的义务不一样。公司法中虽然明确规定公司向全体股东负责,但实际主要是指向控股股东。作为控股股东的华润在这次事件中承担的义务也应该和宝能有所区别。之所以看到更多对于华润行为的商榷和探讨,而并没有直接指向宝能,这是事出有因的。

政府需要考虑在这一过程中应该扮演何种角色。到目前为止各个监管者的表现,可能还是相对克制的。但是也有专家认为政府应该发威。

这次事件早晚会有一种溢出的效应,这种溢出效应超过了我们对公司治理规则、资本市场游戏规则、公司法的单纯探讨。到底往哪个方向发展,取决于各方人士的认识,对于社会公众的舆情引导很重要。希望大家关注的并不是博弈中哪一方的胜出,而是法律的胜出。法律应该通过这个事件检讨自己的漏洞何在,以及有没有改进的机会和改进之处。如果法律胜出,核心也是契约规则的贯彻。无论是公司法、公司章程还是各方达成的默契和协议,都可以看作契约规则。我们有机会看到纸面上的规则转化为现实中的规则,符合公平正义的事情得到真正的贯彻落实。

 

(唐杰 编辑)